Anhörungen jenseits des Familienrechts

Michael Marugg, pro juventute Stabstelle Recht und Politik

[ Bulletin DEI, marzo 2008 Vol 14 No 1 S.III ]

1. Das Anhörungsrecht der Kinderrechtskonvention

Artikel 12 der Kinderrechtskonvention (KRK) postuliert ein allgemeines Recht für Kinder und Jugendliche an allen sie berührenden Angelegenheiten teilzuhaben. Absatz 1 spricht die aktive Teilhabe am gesellschaftlichen Leben im weitesten Sinn an, Absatz 2 befasst sich juristisch spezifisch mit der Verfahrensbeteiligung. Das Anhörungsrecht ist ein wichtiger, nicht aber der einzig relevante Aspekt der Verfahrensbeteiligung von Kindern. Der Ausschuss für die Rechte des Kindes betont, dass der Anhörungsanspruch für alle denkbaren Verfahrensarten gilt(1) Vorschläge einer Einschränkung auf bestimmte Bereiche wie Familie, Beschäftigung, medizinische Behandlung, Bildung oder Freizeit wurden während der Erarbeitung von Artikel 12 KRK bewusst gestrichen(2) Andere Artikel der KRK bekräftigen das Anhörungsrecht für einzelne Verfahren, beispielsweise wenn es um die Trennung des Kindes von einem oder beiden Elterteilen geht (Artikel 9), bei Adoptionen (Artikel 21) oder in Strafverfahren (Artikel 40).
Hilfreiche Hinweise über die Konkretisierung des Anhörungsrechts von Kindern in Gerichts- und Verwaltungsverfahren sind den Empfehlungen der allgemeinen Debatte zu Artikel 12 KRK zu entnehmen, die am 29. September 2006 vom Kinderrechtsausschuss durchgeführt wurde. Nach diesen Empfehlungen umfasst der Anhörungsanspruch kinderfreundliche Information über das Anhörungsrecht und wie es ausgeübt wird(3) Richter und Entscheidträger in Verwaltungsverfahren müssen geschult werden, kindergerechte Anhörungen durchzuführen. Sie sollen die Anhörungsergebnisse ausdrücklich festhalten und begründen, wenn sie dem Stanpunkt des Kindes nicht folgen(4) Ferner soll die Rechtshilfe so aufgebaut und angeboten werden, dass sie Kinder in Gerichts- und Verwaltungsverfahren fachkundig unterstützen kann(5) Das Mitwirkungsrecht von Kindern soll keinen Altersbeschränkungen unterworfen werden. Wird das Anhörungsrecht dennoch von einem Minimalalter abhängig gemacht, sollen sich jüngere Kinder gegenüber fachlich qualifizierten Personen äusdrücken können(6).

2. Verhältnis zum Anspruch auf rechtliches Gehör

Die Bundesverfassung anerkennt in Artikel 29 den Anspruch auf rechtliches Gehör als selbständiges Grundrecht. Träger dieser allgemeinen Verfahrensgarantie kann jede natürliche und juristische Person sein(7) Allerdings verbindet Artikel 29 Absatz 2 BV den persönlichen Geltungsbereich mit der Parteistellung. Das Konzept der Kinderrechtskonvention ist anders. Es kann offen bleiben, ob sich aus Artikel 12 Absatz 2 KRK ein eigentliches Recht auf Parteistellung herleiten lässt. Sicher ist, dass der kinderrechtliche Anhörungsanspruch auch jenseits der förmlichen Parteistellung gilt(8).
Denkbar sind gesetzlich ausdrücklich anerkannte Formen der Verfahrensbeteiligung ohne förmliche Parteistellung. Dies dürfte der Vorstellung hinter der scheidungsrechtlichen Lösung des Zivilgesetzbuches (Artikel 144, 146 und 147 ZGB) entsprechen(9) Der Anhörungsanspruch von Artikel 12 Absatz 2 KRK bedarf aber als unmittelbar anwendbares Recht(10) keiner zusätzlichen gesetzlichen Grundlage. Für eine allgemeine Richtlinie, wann ein Kind von einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren im Sinne dieser Bestimmung „berührt“ ist, erscheint ein Blick auf die Beschwerdelegitimation in Verwaltungsverfahren hilfreich. Analog dazu muss der Anhörungsanspruch zumindest dann gelten, wenn ein Kind vom Gegenstand eines Verfahrens betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse geltend machen kann(11).

3. Anhörungen in zivilrechtlichen Verfahren

Die intensivste Auseinandersetzung mit dem Anhörungsrecht des Kindes findet im Zusammenhang mit eherechtlichen Verfahren statt(12), allenfalls noch bei Kindesschutz- und bei Adoptionsverfahren. Aber selbst in diesen Kernbereichen kann noch nicht von einer effektiven Umsetzung des Anhörungsrechts im Rechtsalltag gesprochen werden(13).
In den neueren familienrechtlichen Gesetzgebungsprojekten des Bundes ist durchaus eine Verfestigung der Verfahrensbeteiligung von Kindern zu beobachten. Gemäss Artikel 9 Absatz 2 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung(14) hört das Gericht das Kind in geeigneter Weise persönlich an oder beauftragt damit eine Fachperson. Für die künftige schweizerische Zivilprozessordnung liegt ein entsprechender Vorschlag für das Kapitel 7 über „Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten“ vor, der im politischen Prozess bislang unbestritten blieb. Das revidierte Vormundschaftsrecht könnte die Kindervertretung im Kindesschutzverfahren stärken und wird das geltende Anhörungsrecht (Artikel 314 ZGB) inhaltlich unverändert übernehmen.
Im Übrigen sind im Zivilrecht des Bundes keine spezifischen Bestimmungen zum Anhörungsanspruch der Kinder erkennbar(15) Sie fehlen insbesondere auch in der neuen Bestimmung über häusliche Gewalt (Art. 28b ZGB).

4. Anhörung in strafrechtlichen Verfahren

Im Jugendstrafverfahren geniessen Kinder und Jugendliche vergleichsweise hohe verfahrensrechtliche Aufmerksamkeit(16) Die Anhörung beschuldigter oder angeklagter Kinder ist nach den Grundsätzen des fairen Verfahrens geregelt. Für Einvernahmen des Kindes als Opfer gelten schonende Schutzmassnahmen, etwa zum Zeitpunkt und zur Zahl der Einvernahmen oder zur Qualifikation der einvernehmenden Person(17) Diese Regeln wurden in die einheitliche Schweizerische Strafprozessordnung übernommen auch können dann auch für die Einvernahme von Kindern als Zeuge, Zeugin oder Auskunftsperson angewendet werden (Art. 154 und 149 Abs. 4 stop(18)).

5. Anhörungen in verwaltungsrechtlichen Verfahren

Die Botschaft zur Ratifizierung der Kinderrechtskonvention nimmt nur vorsichtig Stellung zur direkten Anwendbarkeit von Artikel 12 Absatz 2 KRK in Verwaltungsverfahren(19) Der klare Leitentscheid des Bundesgerichtes aus dem Jahr 1998(20) erging zwar zu einer scheidungsrechtlichen Besuchsrechtsregelung, anerkennt aber in der Erwägung 1a die unmittelbare Anwendbarkeit für alle denkbaren Verfahren und demnach auch für die verwaltungsrechtlichen.
Dennoch hat der Anhörungsanspruch des Kindes im Verwaltungsverfahrensrecht von Bund und Kantonen seither keinen erkennbaren Niederschlag gefunden. Von der Kinderrechtskonvention her gesehen wäre ein Kind immer dann anzuhören, wenn es vom Verfahrensgegenstand betroffen ist und daran ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur geltend machen kann(21) Die Praxis lässt einstweilen jede Sensibilität für eine wirksame Umsetzung des Anhörungsrechts in diesem Sinn vermissen. Ein kurzer Blick auf ausgewählte Bereiche des besonderen Verwaltungsrechts zeugt von grossen Unsicherheiten in Gesetzgebung und Rechtsprechung.

5.1. Anhörungen im Asylrecht

Im Asylrecht wird die Anhörung minderjähriger Asylsuchender ausdrücklich geregelt (Artikel 17 Absatz 2 Asylgesetz(22) und Artikel 7 Absatz 5 Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen(23)). Diese Bestimmungen sind auf sachverhaltsermittelnde Anhörungen im Asylverfahren zugeschnitten und erfassen andere Entscheidbereiche wie Kantonszuteilung oder Unterbringung nicht zwingend(24) Immerhin gilt für minderjährige Asylsuchende, die sich nicht in Begleitung einer sorgeberechtigten Person in der Schweiz aufhalten, das Anhörungsrecht bei zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen (Artikel 314 ZGB).

5.2. Anhörungen im Ausländerrecht

Das neue Ausländergesetz (AuG(25)) enthält keine dem Asylrecht vergleichbare Bestimmung über die Anhörung von Kindern. Beim nachträglichen Familiennachzug(26) stellt Artikel 47 Absatz 4 Satz 2 AuG die Anhörung über 14-jähriger Kinder vielmehr ausdrücklich unter den Vorbehalt, dass sie „erforderlich“ sei. Artikel 73 Absatz 4 Satz 3 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit(27) präzisiert, dass solche Anhörungen in der Regel in der schweizerischen Vertretung am Aufenthaltsort stattfinden. Es mag offen bleiben, ob verschärfende Voraussetzungen mit Artikel 12 Absatz 2 KRK überhaupt zu vereinbaren sind. Die Anhörung ist jedenfalls allein schon deshalb „erforderlich“, weil es sich um ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht handelt. Im Umkehrschluss bedeutet Artikel 47 Absatz 4 AuG immerhin, dass Kinder in allen übrigen Fällen des Familiennachzugs entsprechend den Voraussetzungen der Kinderrechtskonvention anzuhören sind.
Das Bundesgericht schützt gewöhnlich den Verzicht auf die persönliche Anhörung in ausländerrechtlichen Verfahren und lässt schriftliche Äusserungen (Briefe) oder Ausführungen des Rechtsvertreters der Eltern genügen(28) Es wird vermutet, die Haltung der Kinder hinsichtlich des Verbleibens in der Schweiz decke sich mit derjenigen der Eltern(29) Das Bundesgericht will die Anwendbarkeit von Artikel 12 KRK im Ausländerrecht generell auf Verfahren einschränken, „in denen persönlichkeitsrelevante essentielle eigene Interessen des Kindes unmittelbar auf dem Spiel stehen“(30)Eine nachvollziehbare Begründung dieser massiven Einschränkung des Anhörungsrechts ist allerdings noch ausstehend.

5.3. Anhörungen im Schulrecht

In den meisten neueren kantonalen Schulgesetzen finden sich ausdrückliche Bestimmungen über die Partizipation der Schülerinnen und Schüler am generellen Schulleben(31) Über die Anhörung von Kindern im Zusammenhang mit schulrechtlichen Verfügungen schweigen sie sich jedoch in der Regel aus.
Auf die allgemeine Frage des Anhörungsanspruchs zu Prüfungsergebnissen kann hier nicht eingegangen werden. Es gibt jedoch zahlreiche weitere schulrechtliche Entscheide, bei denen die Betroffenen im Sinne des Gehörsanspruchs einzubeziehen sind, beispielsweise Disziplinar- oder Rückversetzungsentscheide(32).
Das Bundesgericht anerkennt die grundsätzliche Anwendbarkeit von Artikel 12 Absatz 2 KRK in schulrechtlichen Verfahren. Nach einem jüngeren Entscheid soll das Anhörungsrecht aber bereits dann gewahrt sein, wenn die Eltern den Standpunkt des Kindes vertretungsweise einbringen können und wenn das Kind sich im Schulalltag mit dem Lehrer über seine schulische Laufbahn austauschen konnte(33) Diese Praxis wird den Empfehlungen des Kinderrechtsausschusses offenkundig schon insofern nicht gerecht, als danach weder das Anhörungsergebnis ausdrücklich festgehalten noch begründet wird wenn dem Standpunkt des Kindes nicht gefolgt wird(34).

6. Fazit

Auffallend sind die je nach Materie unterschiedlichen Faustregeln zur Kinderanhörung. Zwischen dem Buchstaben des Gesetzes und den Rechtstatsachen des Alltags, zwischen Familienrecht und Verwaltungsrecht klaffen Unterschiede.
Das schweizerische Recht steht bei der Kinderanhörung erst ganz am Anfang. Der legiferierende Bund und die vollziehenden Kantone sollten bei der Verfahrensbeteiligung von Kindern ernsthaft zusammenarbeiten, in erster Linie bei der Ausbildung und im Praxisaustausch. Eine „good practice“ zeigt sich vielleicht dort, wo Kinder am stärksten in der Opferrolle wahrgenommen wird: Bei der Anhörung minderjähriger Opfer in Strafverfahren. Nach Anläufen aus eher privater, dann kantonaler Initiative gibt es inzwischen anerkannte Ausbildungen für Personen, die in solchen Fällen Anhörungen vornehmen.

1. Committee on the Rights of the Child, Day of General Discussion on the Right of the Child to be Heard, 29. September 2006, N 39.
2. Detrick, Sharon: A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, S. 215
3. Recommendations, FN 1, N 40
4. Recommendations, FN 1, N 41
5. Recommendations, FN 1, N 43
6. Recommendations, FN 1, N 51 und 52
7. Hotz, St. Galler Kommentar zu Art. 29 BV, Rz. 9
8. Sax, Helmut/Hainzl, Christian: Die verfassungsrechtliche Umsetzung der UN-Kinderrechtskonvention in Österreich, S. 149.
9. Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Art. 146/147, Rz. 2; Basler Kommentar ZBG I, Breitschmid, Art. 146/147 Rz. 1
10. BGE 124 III 90ff.
11. Dazu statt vieler Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 1771
12. Dazu Bucher, L’écoute de l’enfant: une jurisprudence en retrait, in diesem Heft
13. Dazu die NFP-52 Studien Büchler/Simoni: Kinder und Scheidung, der Einfluss der Rechtspraxis auf familiale Übergänge; Voll: Wenn Kinder mit Behörden gross werden, zivilrechtlicher Kindesschutz im Alltag; Arnold/Huwiler/Raulf/Tanner/Wicki: Pflegefamilien und Heimplazierungen, eine empirische Studie über den Hilfeprozess und die Partizipation von Kindern und Jugendlichen
14. Die Referendumsfrist läuft bis am 17. April 2008, ein Referendum ist nicht angekündigt worden.
15. Auf das kantonale Recht kann nicht eingegangen werden; z.B. enthält die Genfer Zivilprozessordnung eine eingehende Regelung über die Anhörung von Kindern in eherechtlichen Verfahren (art. 379ff)
16. Dazu Cottier, Michelle: Subjekt oder Objekt? Die Partizipation von Kindern in Jugendstraf- und zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren.
17. Art. 10a ff. Opferhilfegesetz (SR 312.5)
18. Bundesblatt 2007, S. 6977 ff; die Referendumsfrist ist am 24. Januar 2008 unbenutzt verstrichen
19. BBl 1994 V, S. 38f.
20. BGE 124 III 90
21. Vgl. Art. 48 VwVG; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 1766ff.
22. SR 142.31
23. SR 142.311
24. Dazu CRC General Comment No. 6 the treatment of unaccompanied and separeted children outside their country of origin, Rz. 25 (CRC/GC/2005/6, 1. September 2005).
25. SR 142.20
26. D.h. beim Familiennachzug ausserhalb der Fristenregelung von Art. 47 AuG.
27. SR 142.201
28. BGE 124 II 361, vom 23. Juni 1998; Bger 2A.226/2002, vom 17. Januar 2003; Bger 2A.450/2006, vom 21. Dezember 2006
29. Bger 2A.573, vom 6. Februar 2006; 2A.615, vom 14. März 2006
30. Bger 2A.348/2005, vom 21. Oktober 2005; Bger 2A.423/2005, vom 25. Oktober 2005; Sutter, Patrick, Das Anhörungsrecht des Kindes in ausländerrechtlichen Verfahren, ein kritischer Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes, AJP/PJA 9/2006
31. Z.B. § 50 Volksschulgesetz für den Kanton Zürich
32. Plotke, Herbert, Schweizerisches Schulrecht, 21.222
33. BGer 2D_21/2007 vom 9. August 2007, FamPra 2008, S. 164ff mit Bemerkungen Gerber, S. 166ff.
34. Recommendations, FN 1, N 41


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Der Ausschuss für die Rechte des Kindes betont, dass der Anhörungsanspruch für alle denkbaren Verfahrensarten gilt(1) Vorschläge einer Einschränkung auf bestimmte Bereiche wie Familie, Beschäftigung, medizinische Behandlung, Bildung oder Freizeit wurden während der Erarbeitung von Artikel 12 KRK bewusst gestrichen(2) Andere Artikel der KRK bekräftigen das Anhörungsrecht für einzelne Verfahren, beispielsweise wenn es um die Trennung des Kindes von einem oder beiden Elterteilen geht (Artikel 9), bei Adoptionen (Artikel 21) oder in Strafverfahren (Artikel 40). Hilfreiche Hinweise über die Konkretisierung des Anhörungsrechts von Kindern in Gerichts- und Verwaltungsverfahren sind den Empfehlungen der allgemeinen Debatte zu Artikel 12 KRK zu entnehmen, die am 29. September 2006 vom Kinderrechtsausschuss durchgeführt wurde. Nach diesen Empfehlungen umfasst der Anhörungsanspruch kinderfreundliche Information über das Anhörungsrecht und wie es ausgeübt wird(3) Richter und Entscheidträger in Verwaltungsverfahren müssen geschult werden, kindergerechte Anhörungen durchzuführen. Sie sollen die Anhörungsergebnisse ausdrücklich festhalten und begründen, wenn sie dem Stanpunkt des Kindes nicht folgen(4) Ferner soll die Rechtshilfe so aufgebaut und angeboten werden, dass sie Kinder in Gerichts- und Verwaltungsverfahren fachkundig unterstützen kann(5) Das Mitwirkungsrecht von Kindern soll keinen Altersbeschränkungen unterworfen werden. Wird das Anhörungsrecht dennoch von einem Minimalalter abhängig gemacht, sollen sich jüngere Kinder gegenüber fachlich qualifizierten Personen äusdrücken können(6). 2. Verhältnis zum Anspruch auf rechtliches Gehör Die Bundesverfassung anerkennt in Artikel 29 den Anspruch auf rechtliches Gehör als selbständiges Grundrecht. Träger dieser allgemeinen Verfahrensgarantie kann jede natürliche und juristische Person sein(7) Allerdings verbindet Artikel 29 Absatz 2 BV den persönlichen Geltungsbereich mit der Parteistellung. Das Konzept der Kinderrechtskonvention ist anders. Es kann offen bleiben, ob sich aus Artikel 12 Absatz 2 KRK ein eigentliches Recht auf Parteistellung herleiten lässt. Sicher ist, dass der kinderrechtliche Anhörungsanspruch auch jenseits der förmlichen Parteistellung gilt(8). Denkbar sind gesetzlich ausdrücklich anerkannte Formen der Verfahrensbeteiligung ohne förmliche Parteistellung. Dies dürfte der Vorstellung hinter der scheidungsrechtlichen Lösung des Zivilgesetzbuches (Artikel 144, 146 und 147 ZGB) entsprechen(9) Der Anhörungsanspruch von Artikel 12 Absatz 2 KRK bedarf aber als unmittelbar anwendbares Recht(10) keiner zusätzlichen gesetzlichen Grundlage. Für eine allgemeine Richtlinie, wann ein Kind von einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren im Sinne dieser Bestimmung „berührt“ ist, erscheint ein Blick auf die Beschwerdelegitimation in Verwaltungsverfahren hilfreich. Analog dazu muss der Anhörungsanspruch zumindest dann gelten, wenn ein Kind vom Gegenstand eines Verfahrens betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse geltend machen kann(11). 3. Anhörungen in zivilrechtlichen Verfahren Die intensivste Auseinandersetzung mit dem Anhörungsrecht des Kindes findet im Zusammenhang mit eherechtlichen Verfahren statt(12), allenfalls noch bei Kindesschutz- und bei Adoptionsverfahren. Aber selbst in diesen Kernbereichen kann noch nicht von einer effektiven Umsetzung des Anhörungsrechts im Rechtsalltag gesprochen werden(13). In den neueren familienrechtlichen Gesetzgebungsprojekten des Bundes ist durchaus eine Verfestigung der Verfahrensbeteiligung von Kindern zu beobachten. Gemäss Artikel 9 Absatz 2 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung(14) hört das Gericht das Kind in geeigneter Weise persönlich an oder beauftragt damit eine Fachperson. Für die künftige schweizerische Zivilprozessordnung liegt ein entsprechender Vorschlag für das Kapitel 7 über „Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten“ vor, der im politischen Prozess bislang unbestritten blieb. Das revidierte Vormundschaftsrecht könnte die Kindervertretung im Kindesschutzverfahren stärken und wird das geltende Anhörungsrecht (Artikel 314 ZGB) inhaltlich unverändert übernehmen. Im Übrigen sind im Zivilrecht des Bundes keine spezifischen Bestimmungen zum Anhörungsanspruch der Kinder erkennbar(15) Sie fehlen insbesondere auch in der neuen Bestimmung über häusliche Gewalt (Art. 28b ZGB). 4. Anhörung in strafrechtlichen Verfahren Im Jugendstrafverfahren geniessen Kinder und Jugendliche vergleichsweise hohe verfahrensrechtliche Aufmerksamkeit(16) Die Anhörung beschuldigter oder angeklagter Kinder ist nach den Grundsätzen des fairen Verfahrens geregelt. Für Einvernahmen des Kindes als Opfer gelten schonende Schutzmassnahmen, etwa zum Zeitpunkt und zur Zahl der Einvernahmen oder zur Qualifikation der einvernehmenden Person(17) Diese Regeln wurden in die einheitliche Schweizerische Strafprozessordnung übernommen auch können dann auch für die Einvernahme von Kindern als Zeuge, Zeugin oder Auskunftsperson angewendet werden (Art. 154 und 149 Abs. 4 stop(18)). 5. Anhörungen in verwaltungsrechtlichen Verfahren Die Botschaft zur Ratifizierung der Kinderrechtskonvention nimmt nur vorsichtig Stellung zur direkten Anwendbarkeit von Artikel 12 Absatz 2 KRK in Verwaltungsverfahren(19) Der klare Leitentscheid des Bundesgerichtes aus dem Jahr 1998(20) erging zwar zu einer scheidungsrechtlichen Besuchsrechtsregelung, anerkennt aber in der Erwägung 1a die unmittelbare Anwendbarkeit für alle denkbaren Verfahren und demnach auch für die verwaltungsrechtlichen. Dennoch hat der Anhörungsanspruch des Kindes im Verwaltungsverfahrensrecht von Bund und Kantonen seither keinen erkennbaren Niederschlag gefunden. Von der Kinderrechtskonvention her gesehen wäre ein Kind immer dann anzuhören, wenn es vom Verfahrensgegenstand betroffen ist und daran ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur geltend machen kann(21) Die Praxis lässt einstweilen jede Sensibilität für eine wirksame Umsetzung des Anhörungsrechts in diesem Sinn vermissen. Ein kurzer Blick auf ausgewählte Bereiche des besonderen Verwaltungsrechts zeugt von grossen Unsicherheiten in Gesetzgebung und Rechtsprechung. 5.1. Anhörungen im Asylrecht Im Asylrecht wird die Anhörung minderjähriger Asylsuchender ausdrücklich geregelt (Artikel 17 Absatz 2 Asylgesetz(22) und Artikel 7 Absatz 5 Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen(23)). Diese Bestimmungen sind auf sachverhaltsermittelnde Anhörungen im Asylverfahren zugeschnitten und erfassen andere Entscheidbereiche wie Kantonszuteilung oder Unterbringung nicht zwingend(24) Immerhin gilt für minderjährige Asylsuchende, die sich nicht in Begleitung einer sorgeberechtigten Person in der Schweiz aufhalten, das Anhörungsrecht bei zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen (Artikel 314 ZGB). 5.2. Anhörungen im Ausländerrecht Das neue Ausländergesetz (AuG(25)) enthält keine dem Asylrecht vergleichbare Bestimmung über die Anhörung von Kindern. Beim nachträglichen Familiennachzug(26) stellt Artikel 47 Absatz 4 Satz 2 AuG die Anhörung über 14-jähriger Kinder vielmehr ausdrücklich unter den Vorbehalt, dass sie „erforderlich“ sei. Artikel 73 Absatz 4 Satz 3 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit(27) präzisiert, dass solche Anhörungen in der Regel in der schweizerischen Vertretung am Aufenthaltsort stattfinden. Es mag offen bleiben, ob verschärfende Voraussetzungen mit Artikel 12 Absatz 2 KRK überhaupt zu vereinbaren sind. Die Anhörung ist jedenfalls allein schon deshalb „erforderlich“, weil es sich um ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht handelt. Im Umkehrschluss bedeutet Artikel 47 Absatz 4 AuG immerhin, dass Kinder in allen übrigen Fällen des Familiennachzugs entsprechend den Voraussetzungen der Kinderrechtskonvention anzuhören sind. Das Bundesgericht schützt gewöhnlich den Verzicht auf die persönliche Anhörung in ausländerrechtlichen Verfahren und lässt schriftliche Äusserungen (Briefe) oder Ausführungen des Rechtsvertreters der Eltern genügen(28) Es wird vermutet, die Haltung der Kinder hinsichtlich des Verbleibens in der Schweiz decke sich mit derjenigen der Eltern(29) Das Bundesgericht will die Anwendbarkeit von Artikel 12 KRK im Ausländerrecht generell auf Verfahren einschränken, „in denen persönlichkeitsrelevante essentielle eigene Interessen des Kindes unmittelbar auf dem Spiel stehen“(30)Eine nachvollziehbare Begründung dieser massiven Einschränkung des Anhörungsrechts ist allerdings noch ausstehend. 5.3. Anhörungen im Schulrecht In den meisten neueren kantonalen Schulgesetzen finden sich ausdrückliche Bestimmungen über die Partizipation der Schülerinnen und Schüler am generellen Schulleben(31) Über die Anhörung von Kindern im Zusammenhang mit schulrechtlichen Verfügungen schweigen sie sich jedoch in der Regel aus. Auf die allgemeine Frage des Anhörungsanspruchs zu Prüfungsergebnissen kann hier nicht eingegangen werden. Es gibt jedoch zahlreiche weitere schulrechtliche Entscheide, bei denen die Betroffenen im Sinne des Gehörsanspruchs einzubeziehen sind, beispielsweise Disziplinar- oder Rückversetzungsentscheide(32). Das Bundesgericht anerkennt die grundsätzliche Anwendbarkeit von Artikel 12 Absatz 2 KRK in schulrechtlichen Verfahren. Nach einem jüngeren Entscheid soll das Anhörungsrecht aber bereits dann gewahrt sein, wenn die Eltern den Standpunkt des Kindes vertretungsweise einbringen können und wenn das Kind sich im Schulalltag mit dem Lehrer über seine schulische Laufbahn austauschen konnte(33) Diese Praxis wird den Empfehlungen des Kinderrechtsausschusses offenkundig schon insofern nicht gerecht, als danach weder das Anhörungsergebnis ausdrücklich festgehalten noch begründet wird wenn dem Standpunkt des Kindes nicht gefolgt wird(34). 6. Fazit Auffallend sind die je nach Materie unterschiedlichen Faustregeln zur Kinderanhörung. Zwischen dem Buchstaben des Gesetzes und den Rechtstatsachen des Alltags, zwischen Familienrecht und Verwaltungsrecht klaffen Unterschiede. Das schweizerische Recht steht bei der Kinderanhörung erst ganz am Anfang. Der legiferierende Bund und die vollziehenden Kantone sollten bei der Verfahrensbeteiligung von Kindern ernsthaft zusammenarbeiten, in erster Linie bei der Ausbildung und im Praxisaustausch. Eine „good practice“ zeigt sich vielleicht dort, wo Kinder am stärksten in der Opferrolle wahrgenommen wird: Bei der Anhörung minderjähriger Opfer in Strafverfahren. Nach Anläufen aus eher privater, dann kantonaler Initiative gibt es inzwischen anerkannte Ausbildungen für Personen, die in solchen Fällen Anhörungen vornehmen. 1. Committee on the Rights of the Child, Day of General Discussion on the Right of the Child to be Heard, 29. September 2006, N 39. 2. Detrick, Sharon: A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, S. 215 3. Recommendations, FN 1, N 40 4. Recommendations, FN 1, N 41 5. Recommendations, FN 1, N 43 6. Recommendations, FN 1, N 51 und 52 7. Hotz, St. Galler Kommentar zu Art. 29 BV, Rz. 9 8. Sax, Helmut/Hainzl, Christian: Die verfassungsrechtliche Umsetzung der UN-Kinderrechtskonvention in Österreich, S. 149. 9. Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Art. 146/147, Rz. 2; Basler Kommentar ZBG I, Breitschmid, Art. 146/147 Rz. 1 10. BGE 124 III 90ff. 11. Dazu statt vieler Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 1771 12. Dazu Bucher, L’écoute de l’enfant: une jurisprudence en retrait, in diesem Heft 13. Dazu die NFP-52 Studien Büchler/Simoni: Kinder und Scheidung, der Einfluss der Rechtspraxis auf familiale Übergänge; Voll: Wenn Kinder mit Behörden gross werden, zivilrechtlicher Kindesschutz im Alltag; Arnold/Huwiler/Raulf/Tanner/Wicki: Pflegefamilien und Heimplazierungen, eine empirische Studie über den Hilfeprozess und die Partizipation von Kindern und Jugendlichen 14. Die Referendumsfrist läuft bis am 17. April 2008, ein Referendum ist nicht angekündigt worden. 15. Auf das kantonale Recht kann nicht eingegangen werden; z.B. enthält die Genfer Zivilprozessordnung eine eingehende Regelung über die Anhörung von Kindern in eherechtlichen Verfahren (art. 379ff) 16. Dazu Cottier, Michelle: Subjekt oder Objekt? Die Partizipation von Kindern in Jugendstraf- und zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren. 17. Art. 10a ff. Opferhilfegesetz (SR 312.5) 18. Bundesblatt 2007, S. 6977 ff; die Referendumsfrist ist am 24. Januar 2008 unbenutzt verstrichen 19. BBl 1994 V, S. 38f. 20. BGE 124 III 90 21. Vgl. Art. 48 VwVG; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 1766ff. 22. SR 142.31 23. SR 142.311 24. Dazu CRC General Comment No. 6 the treatment of unaccompanied and separeted children outside their country of origin, Rz. 25 (CRC/GC/2005/6, 1. September 2005). 25. SR 142.20 26. D.h. beim Familiennachzug ausserhalb der Fristenregelung von Art. 47 AuG. 27. SR 142.201 28. BGE 124 II 361, vom 23. Juni 1998; Bger 2A.226/2002, vom 17. Januar 2003; Bger 2A.450/2006, vom 21. Dezember 2006 29. Bger 2A.573, vom 6. Februar 2006; 2A.615, vom 14. März 2006 30. Bger 2A.348/2005, vom 21. Oktober 2005; Bger 2A.423/2005, vom 25. Oktober 2005; Sutter, Patrick, Das Anhörungsrecht des Kindes in ausländerrechtlichen Verfahren, ein kritischer Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes, AJP/PJA 9/2006 31. Z.B. § 50 Volksschulgesetz für den Kanton Zürich 32. Plotke, Herbert, Schweizerisches Schulrecht, 21.222 33. BGer 2D_21/2007 vom 9. August 2007, FamPra 2008, S. 164ff mit Bemerkungen Gerber, S. 166ff. 34. Recommendations, FN 1, N 41