La révision du droit du divorce vue sous l'angle des droits de l'enfant

[ Bulletin DEI, Februar 1997 Band 3 Nr 1 S. I, II, III, IV ]

Par Laurence de Saussure-Naville

Bref historique C’est en 1985 qu’ont débuté les travaux des experts en vue de réviser différents chapitres du code civil, en particulier les dispositions sur le divorce. En 1992, un avant-projet voyait le jour, dont une des idées directrices est la protection optimale des intérêts de l’enfant lors du divorce de ses parents, notamment en lui donnant la possibilité d’être entendu. En novembre 1995, le Conseil fédéral a adressé un message aux Chambres, accompagné d’un nouveau projet dont ce Dossier présente les dispositions relatives au sort des enfants et à leurs droits d’être représentés et entendus.

Article 111 al. 1 Divorce sur requête commune

«1 Lorsque les époux demandent le divorce par une requête commune et produisent une convention complète sur les effets de leur divorce, accompagnée des documents nécessaires et de leurs conclusions communes relatives aux enfants, le juge les entend séparément et ensemble; il s’assure que c’est après mûre réflexion et de leur plein gré qu’ils ont déposé leur requête et conclu une convention susceptible d’être ratifiée.»

Cette disposition introduit le divorce par consentement mutuel dans le code civil; elle est applicable lorsque les époux sont parvenus à une entente complète sur leur divorce et sur ses effets avant l’ouverture de la procédure. S’ils ont des enfants mineurs, l’accord des époux doit aussi porter sur l’attribution de l’autorité parentale, les relations personnelles et les contributions d’entretien.

Le juge tiendra compte de leurs conclusions lorsqu’il statuera; mais c’est lui qui établit les faits relatifs au sort de l’enfant et, à ces fins, il peut si nécessaire demander l’audition de celui-ci (art. 144 et 145 du Projet). Le juge doit, indépendamment des conclusions communes des parents, tenir compte de l’intérêt de l’enfant, qui prime sur celui des parents. Autant que possible, il prend en considération l’avis de l’enfant (art. 133 al. 2 du Projet).

Article 121 al. 1 Logement de la famille

«1 Lorsque la présence d’enfants ou d’autres motifs importants le justifient, le juge peut attribuer à l’un des époux les droits et les obligations qui résultent du contrat de bail portant sur le logement de la famille, pour autant que l’on puisse raisonnablement l’exiger de son conjoint.»

Il peut être extrêmement pénible pour les enfants de quitter non seulement un de leurs parents, mais aussi leur environnement habituel. Cette nouvelle disposition comble une lacune du droit actuel.

Article 133 Autorité parentale

«1 Le juge attribue l’autorité parentale à l’un des parents et fixe, d’après les dispositions régissant les effets de la filiation, les relations personnelles ainsi que la contribution d’entretien due par l’autre. La contribution d’entretien peut être fixée pour une période allant au-delà de l’accès à la majorité.

2 Lorsqu’il attribue l’autorité parentale et règle les relations personnelles, le juge tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l’enfant; il prend en considération une requête commune des parents et, autant que possible, l’avis de l’enfant.

3 Sur requête conjointe des père et mère, le juge maintient l’exercice en commun de l’autorité parentale, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l’enfant et que les parents soumettent à sa ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en charge de l’enfant et la répartition des frais d’entretien de celui-ci.»

Les alinéas 1 et 2 reprennent largement le contenu du droit actuel (art. 156 et 297 al. 3 CCS). L’alinéa 2 consacre la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle c’est l’intérêt de l’enfant qui est déterminant pour l’attribution de l’autorité parentale et non celui des père et mère. Par ailleurs, cette disposition est conforme à l’article 12.1 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant (ci-après Convention). Le troisième alinéa est, lui, entièrement nouveau. L’introduction de l’exercice en commun de l’autorité parentale répond au principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune dans l’éducation de l’enfant (cf. art. 18.1 Convention). Il va de soi que cette décision doit être compatible avec l’intérêt de l’enfant.

Relevons que si les parents ne sont pas mariés, ils auront la possibilité, en vertu de l’article 298a du Projet, de déposer une requête auprès de l’autorité tutélaire, sur la base d’une convention, pour que l’autorité parentale conjointe leur soit attribuée; à défaut, l’autorité parentale appartient, de par la loi, à la mère (art. 298 CCS).

Article 134 Faits nouveaux

«1 A la requête du père ou de la mère, de l’enfant ou de l’autorité tutélaire, le juge modifie l’attribution de l’autorité parentale lorsque des faits nouveaux importants l’exigent pour le bien de l’enfant et que les père et mère sont en désaccord à ce sujet; en cas d’accord entre les père et mère, l’autorité tutélaire est compétente.

2 La modification de la contribution d’entretien est régie par les dispositions relatives à l’obligation d’entretien des père et mère.

3 Lorsqu’il statue sur l’autorité parentale ou la contribution d’entretien d’un enfant mineur, le juge modifie, au besoin, la façon dont les relations personnelles ont été réglées; l’autorité tutélaire est compétente dans les autres cas.»

L’article 134 al. 1 du Projet permettra à l’enfant de saisir lui-même le juge afin de demander une modification de l’attribution de l’autorité parentale, du droit de visite ou de la contribution d’entretien. Ainsi, lorsqu’un parent est indifférent à la situation de l’enfant, ce dernier peut lui-même, comme principal intéressé, tenter d’obtenir les adaptations nécessaires. Il est entendu que l’enfant doit être capable de discernement (art. 16 CCS).

Article 144 Audition de l’enfant

«1 Le juge entend les père et mère personnellement pour régler le sort des enfants.

2 Il entend aussi les enfants personnellement et de manière appropriée, pour autant que leur âge ou d’autres motifs importants ne s’opposent pas à l’audition ou n’exigent pas qu’elle soit menée par un tiers.»

L’audition de l’enfant sert à établir les faits (art. 145); elle constitue un droit de l’enfant de prendre part au procès, droit qui est lié à ses droits de la personnalité. Cette disposition s’applique aussi pour les mesures provisoires ou pour les demandes en modification du jugement de divorce. Parallèlement, l’obligation, pour l’autorité compétente, d’entendre personnellement l’enfant sera introduite dans le cadre des mesures de protection de l’enfance (art. 314 ch. 1 du Projet). Cette proposition est conforme aux articles 12.2 et 9.2 de la Convention relative aux droits de l’enfant.

L’audition devra revêtir une forme adaptée à l’enfant. Le but en est de comprendre sa situation et ses sentiments, et de lui permettre de s’exprimer; en aucun cas, l’enfant ne doit être obligé de répondre à la question de savoir avec lequel des parents il préfère vivre. L’audition devrait se dérouler dans un lieu adéquat (en principe pas dans la salle d’audience). Enfin, l’âge de l’enfant ou d’autres motifs importants (p. ex. un refus de l’audition par l’enfant, un trop grand stress lié à la situation de divorce) peuvent justifier qu’on y renonce; néanmoins les motifs de renoncement ne devront pas être liés à la personne du juge (p. ex. son manque d’expérience, ou d’intérêt). Compte tenu de son but, l’audition lui incombera en principe, mais il peut estimer qu’une audition menée par un spécialiste sera plus appropriée.

Lors de la procédure de consultation, ce droit à être entendu a été contesté; certains ont pensé que le principe va trop loin, et d’autres qu’il devrait être obligatoire. La qualification professionnelle actuelle des juges pour procéder à l’audition a été mise en doute. Une formation adéquate a été exigée, voire la création de tribunaux de la famille (art. 152 du Projet).

Article 145 Appréciation des faits

«1 Le juge établit d’office les faits et apprécie librement les preuves.

2 Au besoin, il fait appel à des experts.

3 Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions relatives à la collecte des données par des experts, à l’accès aux dossiers et à la protection des personnes appelées à fournir des renseignements.»

Selon cette disposition, le juge doit établir lui-même, d’office, tous les faits importants pour prendre une décision concernant les enfants. L’appréciation se fait en premier lieu par le biais de l’interrogatoire des parents et par l’audition de l’enfant. Les preuves qu’il en tire sont appréciées librement par le juge; au besoin, il peut faire appel à des experts, qui peuvent être des psychologues pour enfants, des médecins ou des personnes formées à l’écoute de l’enfant.

Article 146 Collaboration des services

• «Le juge demande à l’autorité tutélaire ou à un autre service chargé de l’aide à la jeunesse désigné par le droit cantonal s’ils ont connaissance de faits qui peuvent être importants pour régler le sort des enfants.»

Lors de la procédure de consultation, cette disposition a trouvé un écho favorable; dans plusieurs cantons, les juges du divorce travaillent déjà en collaboration avec les services d’aide à la jeunesse, qui fournissent à ceux-ci des renseignements concernant les enfants mineurs et leurs parents.

Article 147 Représentation de l’enfant

«Le juge ordonne que l’enfant soit représenté par un curateur dans la procédure:

1. Lorsque les père et mère déposent des conclusions différentes relatives à l’attribution de l’autorité parentale ou à des questions importantes concernant les relations personnelles;

2. Lorsque l’enfant capable de discernement le requiert;

3. Lorsque l’autorité tutélaire le requiert et que des motifs importants le justifient;

4. Lorsque l’audition des père et mère ou de l’enfant, ou d’autres raisons, font sérieusement douter du bien-fondé des conclusions communes des père et mère relatives à l’attribution de l’autorité parentale ou à la façon dont les relations personnelles sont réglées ou qu’elles justifient que la nécessité de prononcer une mesure de protection de l’enfant soit examinée.»

Aujourd'hui, l’enfant n’a aucun droit dans le cadre de la procédure en divorce de ses parents; si la nouvelle prescription sur l’audition de l’enfant apporte des améliorations (art. 144 du Projet), elle n’est pas suffisante. Car, dans certains cas, l’enfant a besoin d’une représentation propre pour la sauvegarde de ses intérêts. En effet, même en cas d’accord des parents, on peut parfois douter qu’ils agissent dans l’intérêt bien compris de l’enfant.

Cette possibilité de représentation correspond d’ailleurs à une recommandation du Groupe «Enfance maltraitée», ainsi qu’à l’article 12.2 de la Convention, et elle est vivement réclamée par la doctrine suisse. La représentation de l’enfant n’est certainement pas nécessaire dans chaque procès en divorce; mais il serait insatisfaisant de prévoir que le juge a l’entière liberté de décider de sa nécessité. La loi a donc prévu quatre cas dans lesquels le juge peut et doit ordonner que l’enfant soit représenté.

Relevons en particulier le chiffre 2 de l’article 147, qui instaure le droit de l’enfant capable de discernement de demander lui-même un représentant; il s’agit de l’exercice d’un droit strictement personnel au sens de l’article 19 CCS. Curieusement, sur ce point sensible, aucune démarche correspondante n’a été entreprise pour permettre à l’enfant d’être représenté devant l’autorité tutélaire dans les procédures relatives aux mesures protectrices de l’enfance.

Article 148 Attributions du curateur

«1 L’autorité tutélaire désigne comme curateur une personne disposant d’expérience en matière d’assistance et dans le domaine juridique.

2 Le curateur peut déposer des conclusions dans la procédure et interjeter recours contre les décisions relatives à l’attribution de l’autorité parentale, à des questions essentielles concernant les relations personnelles ou aux mesures de protection de l’enfant.

3 Les frais de procédure et les dépens ne doivent pas être mis à la charge de l’enfant.»

La personne nommée aux fonctions de curateur ne peut en aucun cas être l’avocat d’un des parents. Selon l’alinéa 2, le curateur ne peut déposer des conclusions ou interjeter recours qu’en matière d’autorité parentale, de relations personnelles et de protection de l’enfant, et non sur les problèmes de la contribution d’entretien.

Article 151 Médiation

«Les cantons veillent à ce que les époux puissent s’adresser à des personnes qualifiées en matière de médiation, qui les aident à s’entendre sur leur divorce et ses effets.»

Article 152 Tribunaux de la famille

«Les cantons peuvent confier les procès en divorce et d’autres affaires relevant du droit de la famille à des juges spécialisés.»

Les procès en divorce se distinguent des autres procès civils; l’attribution des enfants, leur audition et la réglementation des relations personnelles jouent un rôle très important. L’instauration du divorce sur requête commune exigera des juges d’excellentes capacités psychologiques, en plus de leurs connaissances juridiques, et ceux-ci devront être formés dans la gestion d’entretiens. Attendu que les cantons sont compétents pour l’organisation judiciaire, selon l’article 64 alinéa 3 de la Constitution fédérale, l’article 152 du Projet ne peut prendre que la forme d’une recommandation aux cantons.


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Article 111 al. 1 Divorce sur requête commune «1 Lorsque les époux demandent le divorce par une requête commune et produisent une convention complète sur les effets de leur divorce, accompagnée des documents nécessaires et de leurs conclusions communes relatives aux enfants, le juge les entend séparément et ensemble; il s’assure que c’est après mûre réflexion et de leur plein gré qu’ils ont déposé leur requête et conclu une convention susceptible d’être ratifiée.» Cette disposition introduit le divorce par consentement mutuel dans le code civil; elle est applicable lorsque les époux sont parvenus à une entente complète sur leur divorce et sur ses effets avant l’ouverture de la procédure. S’ils ont des enfants mineurs, l’accord des époux doit aussi porter sur l’attribution de l’autorité parentale, les relations personnelles et les contributions d’entretien. Le juge tiendra compte de leurs conclusions lorsqu’il statuera; mais c’est lui qui établit les faits relatifs au sort de l’enfant et, à ces fins, il peut si nécessaire demander l’audition de celui-ci (art. 144 et 145 du Projet). Le juge doit, indépendamment des conclusions communes des parents, tenir compte de l’intérêt de l’enfant, qui prime sur celui des parents. Autant que possible, il prend en considération l’avis de l’enfant (art. 133 al. 2 du Projet). Article 121 al. 1 Logement de la famille «1 Lorsque la présence d’enfants ou d’autres motifs importants le justifient, le juge peut attribuer à l’un des époux les droits et les obligations qui résultent du contrat de bail portant sur le logement de la famille, pour autant que l’on puisse raisonnablement l’exiger de son conjoint.» Il peut être extrêmement pénible pour les enfants de quitter non seulement un de leurs parents, mais aussi leur environnement habituel. Cette nouvelle disposition comble une lacune du droit actuel. Article 133 Autorité parentale «1 Le juge attribue l’autorité parentale à l’un des parents et fixe, d’après les dispositions régissant les effets de la filiation, les relations personnelles ainsi que la contribution d’entretien due par l’autre. La contribution d’entretien peut être fixée pour une période allant au-delà de l’accès à la majorité. 2 Lorsqu’il attribue l’autorité parentale et règle les relations personnelles, le juge tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l’enfant; il prend en considération une requête commune des parents et, autant que possible, l’avis de l’enfant. 3 Sur requête conjointe des père et mère, le juge maintient l’exercice en commun de l’autorité parentale, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l’enfant et que les parents soumettent à sa ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en charge de l’enfant et la répartition des frais d’entretien de celui-ci.» Les alinéas 1 et 2 reprennent largement le contenu du droit actuel (art. 156 et 297 al. 3 CCS). L’alinéa 2 consacre la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle c’est l’intérêt de l’enfant qui est déterminant pour l’attribution de l’autorité parentale et non celui des père et mère. Par ailleurs, cette disposition est conforme à l’article 12.1 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant (ci-après Convention). Le troisième alinéa est, lui, entièrement nouveau. L’introduction de l’exercice en commun de l’autorité parentale répond au principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune dans l’éducation de l’enfant (cf. art. 18.1 Convention). Il va de soi que cette décision doit être compatible avec l’intérêt de l’enfant. Relevons que si les parents ne sont pas mariés, ils auront la possibilité, en vertu de l’article 298a du Projet, de déposer une requête auprès de l’autorité tutélaire, sur la base d’une convention, pour que l’autorité parentale conjointe leur soit attribuée; à défaut, l’autorité parentale appartient, de par la loi, à la mère (art. 298 CCS). Article 134 Faits nouveaux «1 A la requête du père ou de la mère, de l’enfant ou de l’autorité tutélaire, le juge modifie l’attribution de l’autorité parentale lorsque des faits nouveaux importants l’exigent pour le bien de l’enfant et que les père et mère sont en désaccord à ce sujet; en cas d’accord entre les père et mère, l’autorité tutélaire est compétente. 2 La modification de la contribution d’entretien est régie par les dispositions relatives à l’obligation d’entretien des père et mère. 3 Lorsqu’il statue sur l’autorité parentale ou la contribution d’entretien d’un enfant mineur, le juge modifie, au besoin, la façon dont les relations personnelles ont été réglées; l’autorité tutélaire est compétente dans les autres cas.» L’article 134 al. 1 du Projet permettra à l’enfant de saisir lui-même le juge afin de demander une modification de l’attribution de l’autorité parentale, du droit de visite ou de la contribution d’entretien. Ainsi, lorsqu’un parent est indifférent à la situation de l’enfant, ce dernier peut lui-même, comme principal intéressé, tenter d’obtenir les adaptations nécessaires. Il est entendu que l’enfant doit être capable de discernement (art. 16 CCS). Article 144 Audition de l’enfant «1 Le juge entend les père et mère personnellement pour régler le sort des enfants. 2 Il entend aussi les enfants personnellement et de manière appropriée, pour autant que leur âge ou d’autres motifs importants ne s’opposent pas à l’audition ou n’exigent pas qu’elle soit menée par un tiers.» L’audition de l’enfant sert à établir les faits (art. 145); elle constitue un droit de l’enfant de prendre part au procès, droit qui est lié à ses droits de la personnalité. Cette disposition s’applique aussi pour les mesures provisoires ou pour les demandes en modification du jugement de divorce. Parallèlement, l’obligation, pour l’autorité compétente, d’entendre personnellement l’enfant sera introduite dans le cadre des mesures de protection de l’enfance (art. 314 ch. 1 du Projet). Cette proposition est conforme aux articles 12.2 et 9.2 de la Convention relative aux droits de l’enfant. L’audition devra revêtir une forme adaptée à l’enfant. Le but en est de comprendre sa situation et ses sentiments, et de lui permettre de s’exprimer; en aucun cas, l’enfant ne doit être obligé de répondre à la question de savoir avec lequel des parents il préfère vivre. L’audition devrait se dérouler dans un lieu adéquat (en principe pas dans la salle d’audience). Enfin, l’âge de l’enfant ou d’autres motifs importants (p. ex. un refus de l’audition par l’enfant, un trop grand stress lié à la situation de divorce) peuvent justifier qu’on y renonce; néanmoins les motifs de renoncement ne devront pas être liés à la personne du juge (p. ex. son manque d’expérience, ou d’intérêt). Compte tenu de son but, l’audition lui incombera en principe, mais il peut estimer qu’une audition menée par un spécialiste sera plus appropriée. Lors de la procédure de consultation, ce droit à être entendu a été contesté; certains ont pensé que le principe va trop loin, et d’autres qu’il devrait être obligatoire. La qualification professionnelle actuelle des juges pour procéder à l’audition a été mise en doute. Une formation adéquate a été exigée, voire la création de tribunaux de la famille (art. 152 du Projet). Article 145 Appréciation des faits «1 Le juge établit d’office les faits et apprécie librement les preuves. 2 Au besoin, il fait appel à des experts. 3 Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions relatives à la collecte des données par des experts, à l’accès aux dossiers et à la protection des personnes appelées à fournir des renseignements.» Selon cette disposition, le juge doit établir lui-même, d’office, tous les faits importants pour prendre une décision concernant les enfants. L’appréciation se fait en premier lieu par le biais de l’interrogatoire des parents et par l’audition de l’enfant. Les preuves qu’il en tire sont appréciées librement par le juge; au besoin, il peut faire appel à des experts, qui peuvent être des psychologues pour enfants, des médecins ou des personnes formées à l’écoute de l’enfant. Article 146 Collaboration des services • «Le juge demande à l’autorité tutélaire ou à un autre service chargé de l’aide à la jeunesse désigné par le droit cantonal s’ils ont connaissance de faits qui peuvent être importants pour régler le sort des enfants.» Lors de la procédure de consultation, cette disposition a trouvé un écho favorable; dans plusieurs cantons, les juges du divorce travaillent déjà en collaboration avec les services d’aide à la jeunesse, qui fournissent à ceux-ci des renseignements concernant les enfants mineurs et leurs parents. Article 147 Représentation de l’enfant «Le juge ordonne que l’enfant soit représenté par un curateur dans la procédure: 1. Lorsque les père et mère déposent des conclusions différentes relatives à l’attribution de l’autorité parentale ou à des questions importantes concernant les relations personnelles; 2. Lorsque l’enfant capable de discernement le requiert; 3. Lorsque l’autorité tutélaire le requiert et que des motifs importants le justifient; 4. Lorsque l’audition des père et mère ou de l’enfant, ou d’autres raisons, font sérieusement douter du bien-fondé des conclusions communes des père et mère relatives à l’attribution de l’autorité parentale ou à la façon dont les relations personnelles sont réglées ou qu’elles justifient que la nécessité de prononcer une mesure de protection de l’enfant soit examinée.» Aujourd'hui, l’enfant n’a aucun droit dans le cadre de la procédure en divorce de ses parents; si la nouvelle prescription sur l’audition de l’enfant apporte des améliorations (art. 144 du Projet), elle n’est pas suffisante. Car, dans certains cas, l’enfant a besoin d’une représentation propre pour la sauvegarde de ses intérêts. En effet, même en cas d’accord des parents, on peut parfois douter qu’ils agissent dans l’intérêt bien compris de l’enfant. Cette possibilité de représentation correspond d’ailleurs à une recommandation du Groupe «Enfance maltraitée», ainsi qu’à l’article 12.2 de la Convention, et elle est vivement réclamée par la doctrine suisse. La représentation de l’enfant n’est certainement pas nécessaire dans chaque procès en divorce; mais il serait insatisfaisant de prévoir que le juge a l’entière liberté de décider de sa nécessité. La loi a donc prévu quatre cas dans lesquels le juge peut et doit ordonner que l’enfant soit représenté. Relevons en particulier le chiffre 2 de l’article 147, qui instaure le droit de l’enfant capable de discernement de demander lui-même un représentant; il s’agit de l’exercice d’un droit strictement personnel au sens de l’article 19 CCS. Curieusement, sur ce point sensible, aucune démarche correspondante n’a été entreprise pour permettre à l’enfant d’être représenté devant l’autorité tutélaire dans les procédures relatives aux mesures protectrices de l’enfance. Article 148 Attributions du curateur «1 L’autorité tutélaire désigne comme curateur une personne disposant d’expérience en matière d’assistance et dans le domaine juridique. 2 Le curateur peut déposer des conclusions dans la procédure et interjeter recours contre les décisions relatives à l’attribution de l’autorité parentale, à des questions essentielles concernant les relations personnelles ou aux mesures de protection de l’enfant. 3 Les frais de procédure et les dépens ne doivent pas être mis à la charge de l’enfant.» La personne nommée aux fonctions de curateur ne peut en aucun cas être l’avocat d’un des parents. Selon l’alinéa 2, le curateur ne peut déposer des conclusions ou interjeter recours qu’en matière d’autorité parentale, de relations personnelles et de protection de l’enfant, et non sur les problèmes de la contribution d’entretien. Article 151 Médiation «Les cantons veillent à ce que les époux puissent s’adresser à des personnes qualifiées en matière de médiation, qui les aident à s’entendre sur leur divorce et ses effets.» Article 152 Tribunaux de la famille «Les cantons peuvent confier les procès en divorce et d’autres affaires relevant du droit de la famille à des juges spécialisés.» Les procès en divorce se distinguent des autres procès civils; l’attribution des enfants, leur audition et la réglementation des relations personnelles jouent un rôle très important. L’instauration du divorce sur requête commune exigera des juges d’excellentes capacités psychologiques, en plus de leurs connaissances juridiques, et ceux-ci devront être formés dans la gestion d’entretiens. Attendu que les cantons sont compétents pour l’organisation judiciaire, selon l’article 64 alinéa 3 de la Constitution fédérale, l’article 152 du Projet ne peut prendre que la forme d’une recommandation aux cantons.